Por Joaquín Rivera Larios
1. VIOLENCIA LABORAL
Hay que humanizar las relaciones laborales. Uno de los Convenios de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (Convenio 156), es de capital importancia, porque los trabajos suelen ser tan gravosos y absorbentes, que impiden a los trabajadores cumplir su obligación de cuidado y atención de sus hijos, padre o madre o atender sus quebrantos de salud. Estas facilidades tienen íntima relación con el derecho de protección de la familia, contemplado en el artículo 32 de la Constitución, 3 del Código de Familia y 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otros preceptos.
Por eso se debe tratar de
conciliar el trabajo con la familia, para evitar los efectos devastadores que
conlleva el descuido de los vástagos u otros familiares cercanos. A la vez es
imperioso abstenerse de medidas disciplinarias contra una persona trabajadora,
cuando sus incumplimiento o supuestas infracciones sean síntoma o consecuencia
de una enfermedad, en atención al artículo 3 letra a) romano iv) del Convenio
155 de la OIT sobre Seguridad y Salud de
los Trabajadores, 1981.
El acoso laboral presenta
diversas expresiones y en ocasiones se disfraza de legalidad o de
procedimientos disciplinarios abiertamente infundados o discriminatorios,
suscitados a raíz de la denegación
arbitraria de permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y
vacaciones, entre muchas otras conductas lesivas.
En efecto, uno de los flagelos
que pululan en las relaciones laborales es el acoso, el maltrato o mobbing.
Nuestro Código de Trabajo apenas lo menciona en el artículo 29 numeral 5º. y la
Ley General de Prevención de riesgos en los lugares de trabajo establece el
derecho del trabajador a una vida libre de violencia, en el artículo 2 y en los
artículos 3 numeral 1 y 5, 8 numeral 10,
señala las situaciones de riesgo psico social, entre las que figura la
violencia. Hay que tomar como marco para contrarrestar el acoso el derecho a
condiciones justas, satisfactorias y equitativas de trabajo, artículo 7 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Entre estos derechos es dable
destacar en lo pertinente el que tiene todo trabajador a una vida libre de
violencia, el cual tiene conexión
estrecha con la noción de acoso laboral y
violencia institucional regulada
en los artículos 8 letra b), 10
y 24 de la Ley Especial para una Vida Libre de
Violencia para la Mujer (LEIV). Este
último artículo establece que tendrán consideración de justificadas las ausencias o faltas de puntualidad al
trabajo motivadas por su situación física o psicológica derivada de cualquier tipo de violencia.
En virtud del principio de
oficiosidad y del deber de buscar la
verdad real que imperan en el procedimiento administrativo sancionador, no está
de más que los Departamentos Jurídicos de las instituciones indagara si los
quebrantos de salud que no fueron debida y oportunamente justificados por la
persona trabajadora, no tienen que ver con algún tipo de violencia laboral,
institucional, comunitaria, económica o de otra índole que pueda sufrir la
mujer trabajadora, de conformidad a los artículos 9 y 10 LEIV.
A propósito de la licencias por
razones de salud, hay que señalar también que cuando la Jefatura revisa el
expediente clínico o pide informes del mismo a espaldas del trabajador, se
puede configurar una violación a la confidencialidad y privacidad de la información sobre la salud física y mental de una persona,
a tenor de los artículos 19 y 20 de la Ley de Derechos y Deberes de los
Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud y el artículo 6 letra b) de la Ley de Acceso a la Información
Pública, porque se consideran datos confidenciales sensibles.
Si el médico tratante, divulga
información reservada sin el consentimiento del paciente, podría incurrir en el
delito de Revelación de secreto profesional, tipificado y sancionado en el
artículo 187 del Código Penal.
2.PERMISOS PARA ATENDER
A FAMILIARES ENFERMOS
El empleo debe dar facilidades
para cumplir responsabilidades familiares, de acuerdo a los artículos 3 y 4 del
Convenio 156 de la OIT sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares
También se puede ver conculcado el derecho a un nivel de vida adecuado,
artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, cuando no se concede licencia con goce de sueldo para
cuidar a un hijo, hija, padre, madre o cónyuge enfermos.
En nuestro medio no existe un
marco normativo preciso para contrarrestar el acoso o la violencia laboral, que
puntualice las diferentes manifestaciones de este abuso, como ocurre con la ley
1010 de Colombia para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros
hostigamientos, una de cuyas conductas está regulada en el artículo 7 letra m)
consistente en la negativa claramente injustificada en otorgar permisos,
licencias por enfermedad, licencias ordinarias, cuando se dan las condiciones
legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos.
En algunos casos los
Departamentos de Recursos Humanos (RRHH)
ya no permiten pasar los permisos con goce de sueldo, con base en el artículo 10 de la Ley de Asuetos, Vacaciones y Licencias
para los Empleados Públicos, que concede licencia hasta por veinte días en el
año por enfermedad gravísima de pariente (padre, madre, hijos y cónyuge). Este
artículo en el artículo inciso tercero establece que se entiende por enfermedad
gravísima, aquella en que sea de temer la muerte del paciente.
Hay que señalar que RRHH
regularmente carece de medios científicos para decir que una enfermedad
no es gravísima. Una enfermedad en apariencia puede ser leve, pero si no se cuida
puede ser mortal. Al denegar un permiso la administración ejerce una facultad
discrecional, y como tal tiene límites
jurídicos y técnicos. Es decir, la autoridad al denegar una licencia no debe
desconocer derechos y no debe basarse en un argumento que no sea técnico.
El derecho a la salud del niño o
niña, el artículo 65 de Constitución que
establece el derecho como un bien público, artículo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece el derecho al más alto
nivel posible de salud, contemplado también en el artículo 21 de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA); y en el caso del cuido
de los padres de la persona trabajadora
y artículo 17 del Protocolo de San Salvador y artículo 5 ordinal 5o.) de la Ley de Atención Integral para la Persona Adulta Mayor, aluden al
derecho a atención médica especializada.
Hay que resaltar con respecto a
la niñez y adolescencia que cuando el
médico da instrucciones respecto al tratamiento del niño o niña, éstas
deben cumplirse en atención al artículo 26 LEPINA referente a responsabilidades
de la familia frente al derecho a la salud prescribe en el literal e): “Cumplir
con diligencia las instrucciones de los profesionales de la salud, tanto públicos como privados, en lo que se refiere al tratamiento
que fueren sujetos”.
Debe existir un equilibrio entre
la adecuada prestación de los servicios
públicos, y la efectiva vigencia de los derechos económicos, sociales y
culturales de los trabajadores, bien sean del sector público o privado, habida
que no se justifica mejorar o eficientizar los servicios, si ello trae consigno la afectación de
derechos de los trabajadores. Si bien es cierto que el artículo 11 y 12 de la Ley de Asuetos, Vacaciones y
Licencias de los Empleados Públicos, establecen ciertas facultades
discrecionales, para conceder permisos, estas deben concederse viendo no solo
el interés del servicio, si no también los derechos de los trabajadores a la
salud, a la educación, al desarrollo, y el cumplimiento de sus deberes
familiares.
El artículo 12 de la Ley de
Asuetos, Vacaciones y Licencias de los Empleados Públicos prescribe:
Art. 12.-Podrá concederse
licencias sin goce de sueldo, cuando a juicio del jefe de la unidad secundaria
respectiva, ello no dañe al propio servicio.
Sin embargo, cuando la licencia
haya de pasar de ocho días, no podrá concederse sino por acuerdo de la
autoridad superior respectiva.
(…)
De tal forma que si el jefe del
servicio considera que ha habido un exceso o un abuso del empleado en el
ejercicio de las licencias, en aras de satisfacer los principios de justicia y
seguridad jurídica, debería
fundamentarlo por escrito, pero debe hacer una valoración integral del
ordenamiento jurídico, y no fundamentarse únicamente en el artículo 12 de la Ley de Asuetos,
Vacaciones y Licencias de los Empleados
Públicos, procurando un equilibrio entre el interés del servicio y los derechos
económicos, sociales y culturales que asisten al trabajador. Lo que no es
admisible es la negación sistemática de permisos, sin una explicación
razonable.
Es decir que para resolver una
petición de licencia se debe hacer una
valoración integral del ordenamiento jurídico, tomando en cuenta que el
artículo 12 de la Ley de Asuetos, Vacaciones y Licencias y Asuetos de los
Empleados Públicos, franquea una facultad discrecional , pero
estas facultades no deben aplicarse de manera antojadiza, caprichosa, o
arbitraria, ya que tienen límites fijados por los principios generales del
derecho, tales como la razonabilidad, la dignidad humana, la prudencia, la
buena fe, la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, el debido proceso
legal, el evitar el mayor perjuicio.
Tomando en cuenta que el cuerpo
normativo en mención es laboral, debe aplicarse también atendiendo principios
que rigen esta rama del derecho social. Guillermo Cabanellas enuncia principios
de interpretación que rigen en este ámbito, entre tales figuran: el pro operario
, norma más favorable al trabajador; de justicia social, en virtud del cual se
pretende resolver los problemas interpretativos, descansando en el principio
tutelar de las legislaciones propicias a las razonables reivindicaciones de los
trabajadores; de la dignificación del trabajo, el cual propende a la
humanización de las relaciones laborales.
Sin descuidar el servicio a cargo de la autoridad correspondiente,
deben ponderarse los principios de
hermenéutica que anteceden, de los cuales se desprende que entre varias
soluciones u opciones posibles, todas lógicas y razonables, para la solución de
un caso, el aplicador debe inclinarse a la solución más favorable para el
trabajador. Si este principio de favorabilidad en beneficio de la parte más
débil se inobserva, no se concretan los fines de justicia social que entraña la
legislación en esta materia. Desde luego que los principios de prudencia,
razonabilidad, equidad, a los que antes hemos aludido, nos debe llevar a evitar
los excesos o abusos en el ejercicio de estas licencias.
En caso de duda sobre la
aplicación de una norma u otra, lo que queda es aplicar el principio indubio
pro operario que se desprende del
artículo 14 del Código de Trabajo y que está
contemplado en la Cláusula 42 del Laudo Arbitral de la PDDH: “En caso de
conflicto o duda sobre la aplicación de las cláusulas del presente Contrato,
prevalecerá la más favorable a la empleada o empleado y la norma que se adopte
debe aplicarse en su integridad”.
Se ha interpretado que la Ley Especial
para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres, no es aplicable
cuando las ofensoras son mujeres, pero esto contrasta con lo que dispone
artículos específicos de la ley, como el artículo 6 alude que
es sujeto obligado toda persona natural o jurídica que se encuentre o
actúe en territorio salvadoreño. Y el artículo 8 letra e) define lo que es
persona agresora, por lo que siguiendo aquel principio que donde no distingue
la ley, no debe distinguir el interprete, no es dable excluir a las mujeres como
sujetas agresoras.
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